Recentes reportagens fundadas em apuração da Polícia Federal, incorporadas a inquérito em curso no Supremo Tribunal Federal sob relatoria do ministro André Mendonça, trouxeram a público elementos que merecem análise técnica à luz da Constituição Federal e da legislação que rege a magistratura nacional.

Os elementos até aqui trazidos a público envolvem três núcleos que merecem exame separado.

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O primeiro núcleo concerne à existência de vantagem patrimonial recebida por familiar de magistrado, proveniente de parte com interesse direto em processo sob sua jurisdição. O art. 95, parágrafo único, IV, da Constituição veda ao magistrado receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas ou entidades públicas e privadas, ressalvadas as exceções legais. Ainda que a vedação seja dirigida ao magistrado e não a terceiros, o Conselho Nacional de Justiça tem admitido a extensão do exame de decoro a benefícios que, embora formalmente destinados a cônjuge, revertam em proveito indireto do próprio julgador, sobretudo quando há uso pessoal comprovado, como indicam os voos identificados por cruzamento de dados da ANAC e do Decea.

O segundo núcleo trata da participação do próprio ministro na elaboração do instrumento contratual celebrado entre o escritório de sua esposa e parte submetida à jurisdição do tribunal de que é membro. Essa conduta, por si só, configura quebra do dever de imparcialidade previsto no art. 35, I, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que impõe ao magistrado cumprir suas funções com independência e serenidade, e afronta o art. 144 do Código de Processo Civil, que trata das hipóteses de impedimento. A depender da profundidade dessa participação, é possível cogitar de advocacia administrativa, tipificada no art. 321 do Código Penal, cuja aplicação a ministro do Supremo em favor de escritório privado, ainda que familiar, exige exame do elemento subjetivo e da vantagem direta ao próprio agente público.

O terceiro núcleo é diferente do segundo. Não trata de um único contrato, mas de todos os atos jurisdicionais praticados pelo ministro em processos que envolvam, direta ou indiretamente, Vorcaro, o Banco Master ou empresas a ele ligadas, durante todo o período em que o vínculo econômico com sua esposa esteve em curso. A pergunta central aqui é se a existência continuada desse vínculo é suficiente para configurar suspeição superveniente, nos termos do art. 145 do Código de Processo Civil, apta a contaminar decisões já proferidas nesse intervalo, e não apenas o contrato que originou o benefício.

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Quanto ao rito, ministro do Supremo Tribunal Federal goza de foro por prerrogativa de função, previsto no art. 102, I, b, da Constituição, de modo que eventual apuração criminal há de tramitar perante o próprio Supremo, em composição plenária, com todas as garantias de defesa, sob pena de nulidade. No âmbito disciplinar, o Conselho Nacional de Justiça não tem competência sobre os ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme fixado pelo próprio Supremo no julgamento da ADI 3.367. Cabe, portanto, ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, na qualidade de órgão disciplinar de seus próprios membros, examinar eventual quebra de decoro, podendo agir de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo, do Poder Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aplicando no que couber o rito do art. 27 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

Os fatos documentados pela apuração da Polícia Federal, tomados em conjunto, configuram quadro que não se resolve em mero deslize administrativo. A soma de vantagem patrimonial recebida pelo núcleo familiar do ministro, participação direta na formatação do contrato gerador dessa vantagem e potencial contaminação de decisões proferidas em processos ligados à parte beneficiária aponta para violação objetiva dos deveres de imparcialidade e decoro exigidos pelos arts. 95 da Constituição e 25 e 35 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. A gravidade e a origem documental desses elementos, extraídos de apuração policial e não de simples especulação de imprensa, justificam a instauração imediata de procedimento de apuração de conduta perante o próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal e o exame formal de impedimento e suspeição nos processos correlatos, cabendo às instâncias competentes, à luz do contraditório e da presunção de inocência, confirmar ou afastar a responsabilização penal, disciplinar ou por improbidade administrativa que os fatos, em tese, autorizam cogitar.

Quanto à possibilidade de afastamento cautelar, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional oferece dois fundamentos autônomos, ainda que de aplicação inédita a ministro do Supremo Tribunal Federal. O art. 27, § 3º, permite que o Tribunal ou seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo disciplinar por perda do cargo, ou no curso dele, afaste o magistrado do exercício de suas funções, sem prejuízo de vencimentos e vantagens, até a decisão final. Já o art. 29 autoriza o afastamento do magistrado, por voto de dois terços do Tribunal ou de seu órgão especial, quando a natureza ou gravidade da infração penal tornar aconselhável o recebimento de denúncia ou queixa.

Transposta essa estrutura para o caso de ministro do Supremo, o órgão competente para deliberar sobre o afastamento cautelar seria o próprio Plenário da Corte, exigindo quórum qualificado de dois terços de seus onze membros, ou seja, ao menos oito votos. Trata-se de mecanismo juridicamente disponível, ainda que de aplicação inédita, já que nunca foi utilizado contra um ministro do Supremo Tribunal Federal, o que não lhe retira vigência nem afasta, em tese, sua invocação diante da gravidade dos fatos relatados neste artigo.